Bir birleşme ve devralma işleminin temel sonucu, alıcının hedef şirketin varlık ve borçlarına "ortak" hâle gelmesidir. Bu nedenle pay devri gerçekleşmeden önce alıcının üstlendiği riskleri öngörebilmesi büyük önem taşımaktadır. Alıcı bu riskleri, işlem belgelerini (genellikle pay devir sözleşmesi ve satıcı hedef şirkette pay sahibi olarak kalacaksa pay sahipleri sözleşmesi) müzakere etmeden önce hukuki inceleme yaparak tespit edebilmektedir. Son yıllarda alıcıların hukuki incelemeleri genel hukuki ve mali incelemenin ötesine geçerek ABD federal kanunu olan Yabancı Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu ("FCPA") kapsamındaki uyum konularını da içine almaktadır. Bu yazıda FCPA'nın Türkiye gibi ABD dışındaki ülkelerde gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemleri bakımından önemi ele alınmaktadır.
FCPA'nın Kapsamı
FCPA uyarınca rüşvet veya yolsuzluk işlemi olarak nitelendirilebilecek doğrudan veya dolaylı her türlü parasal ödeme ya da diğer ödemeler, aşağıdakilerden birine yapılması hâlinde suç teşkil etmektedir: (i) ABD dışındaki bir ülkenin kamu görevlileri veya kamu kurumlarının çalışanları, (ii) ABD dışındaki bir ülkenin siyasi partileri, parti yöneticileri veya adayları ya da (iii) uluslararası kuruluşlar veya bu kuruluşların yöneticileri. FCPA'nın yetki alanına giren gerçek ve tüzel kişiler şunlardır:
- kuruluş yeri veya bağlı olduğu ülkeden bağımsız olarak ABD borsalarında işlem gören tüm şirketler,
- ABD'de kurulmuş (i) iştirak ve bağlı ortaklıklar dâhil şirketler, (ii) ortak girişimler ve (iii) şahıs işletmeleri,
- ticari faaliyetleri ABD içinde veya dışında olmasına bakılmaksızın ABD vatandaşları ve ABD'de yerleşik yabancılar,
- ABD'de kurulmuş bir şirketin (i) pay sahipleri, (ii) yönetim kurulu üyeleri, (iii) temsilcileri veya (iv) şirket adına hareket eden diğer kişiler,
- ABD'de eyaletler arası ticarette doğrudan veya dolaylı olarak faaliyet gösteren kişiler ve bunların çalışanları,
- ABD içinde herhangi bir şekilde rüşvet veren veya başka bir yolsuzluk işlemine karışan ABD vatandaşı olmayan kişiler ve
- ABD'de herhangi bir şekilde rüşvet veren veya başka bir yolsuzluk işlemine karışan, ABD dışında kurulmuş tüm şirketler.
Mülkilik ilkesi uyarınca her devletin hukuku kendi sınırları içinde uygulanmaktadır. Ancak ABD'de ve bazı Avrupa ülkelerinde siyasi ve ekonomik nedenlerle ülke dışı etki doğuran kanun ve düzenlemeler (örneğin Birleşik Krallık Rüşvet Kanunu) bulunmaktadır. Yukarıdaki listeden de anlaşılacağı üzere FCPA'nın yetki alanı oldukça geniştir. FCPA bir ABD kanunu olmasına karşın hükümleri, ABD dışındaki üçüncü kişilerle gerçekleştirilen rüşvet veya diğer yolsuzluk işlemlerinin cezalandırılmasına imkân vermektedir.
Yaptırım Uygulamaları
ABD Sermaye Piyasası Kurulu ("SEC"), FCPA ihlalleri nedeniyle çok uluslu pek çok şirkete son derece yüksek tutarlarda ceza vermiştir. FCPA kapsamında verilen en yüksek beş ceza aşağıda sıralanmaktadır. Bu listede dikkat çeken husus, ceza verilen beş şirketten dördünün ABD dışında kurulmuş olmasıdır. Bu cezaların çoğu SEC ile ilgili şirketler arasında yapılan sulh anlaşmalarıyla belirlenmiştir. Bu anlaşmalar FCPA'nın yaptırım sisteminin ne kadar etkili olduğunu açıkça ortaya koymakta ve birleşme ve devralma işlemlerinin müzakeresinde FCPA'ya ilişkin risk değerlendirmesinin önemini göstermektedir.
- Siemens (Almanya), 2008: 800 milyon, düzenli olarak rüşvet verilmesi.
- Alstom S.A. (Fransa), 2014: 772 milyon, enerji ihalelerinde avantaj sağlamak için rüşvet verilmesi.
- KBR ve Halliburton (ABD), 2009: 579 milyon, Nijerya kamu görevlilerine rüşvet verilmesi.
- BAE Systems (Birleşik Krallık), 2010: 400 milyon, Tanzanya'da imzalanan bir sözleşmeye ilişkin hesap ve kayıtların gerçeğe aykırı tutulması.
- Total S.A. (Fransa), 2013: 398 milyon, petrol anlaşmaları için İranlı yetkililere rüşvet verilmesi.
Birleşme ve Devralma İşlemlerinde FCPA İncelemesi
Birleşme ve devralma işlemlerinde alıcılar payları doğrudan veya özel amaçlı şirketler aracılığıyla devralabilmektedir. Her iki durumda da hedef şirket kapanıştan sonra alıcının doğrudan veya dolaylı bağlı ortaklığı hâline gelmektedir. Nihai ana şirketin FCPA'nın yetki alanında bulunması hâlinde bağlı ortaklıkları da otomatik olarak FCPA'nın yetki alanında kabul edilmektedir. FCPA'nın ülke dışı yetki alanının giderek genişlemesi nedeniyle FCPA hükümlerine tabi şirket ve yönetici sayısı artmaktadır. İlgili riskleri en aza indirmek için aşağıdaki hususlara odaklanan bir FCPA incelemesi yapılmalıdır:
- FCPA'ya tabi bir şirketin FCPA'ya tabi olmayan bir şirketin paylarını devralması hâlinde hedef şirket kapanıştan sonra FCPA'ya tabi hâle gelecektir.
- FCPA'ya tabi olmayan bir şirketin FCPA'ya tabi bir şirketin paylarını devralması hâlinde devralan şirket kapanıştan sonra FCPA'ya tabi hâle gelecektir.
- FCPA'ya tabi olmayan bir şirketin yetkili temsilcileri veya pay sahipleri geçmişte bir FCPA ihlali nedeniyle kara listeye alınmışsa ve bu kişiler devralan şirketin FCPA'ya tabi olduğu bir birleşme ve devralma işleminde etkin rol üstlenmekteyse, bu kişilerin işleme katılımı devralan şirket için önemli bir risk oluşturabilir.
Yukarıdakiler ışığında alıcının hukuki incelemesinde (i) hedef şirketin veya (ii) hedef şirketin herhangi bir yönetim kurulu üyesinin ya da temsilcisinin bir FCPA ihlali nedeniyle ceza alıp almadığının, kara listeye alınıp alınmadığının veya gelecek için benzer riskler taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi büyük önem taşımaktadır. FCPA incelemesi ayrıca ilgili tarafların insan kaynakları stratejilerine ve FCPA kapsamında risk taşıyabilecek bir ticari faaliyetin sürdürülüp sürdürülmeyeceğine karar vermelerinde de yol gösterici olacaktır.