Riesgos éticos en las operaciones de fusiones y adquisiciones

La principal consecuencia de una operación de fusión o adquisición es que el adquirente pasa a ser «partícipe» en el activo y el pasivo de la sociedad objetivo. Por ello, reviste gran importancia que el adquirente pueda prever los riesgos que asume antes de que tenga lugar la transmisión de las participaciones. El adquirente puede identificar tales riesgos mediante una auditoría previa realizada antes de negociar los documentos de la operación (por lo general, un contrato de compraventa de acciones y, cuando el vendedor vaya a seguir siendo socio de la sociedad objetivo, un pacto de socios). En los últimos años, la auditoría previa de los adquirentes ha trascendido la revisión jurídica y financiera general para abarcar las cuestiones de cumplimiento normativo reguladas por la Foreign Corrupt Practices Act (la «FCPA»), ley federal de los Estados Unidos. El presente artículo examina la relevancia de la FCPA en las operaciones de fusiones y adquisiciones en jurisdicciones distintas de los EE. UU., como Turquía.

Ámbito de aplicación de la FCPA

Con arreglo a la FCPA, constituye delito todo pago directo o indirecto, dinerario o de otra índole, susceptible de calificarse como soborno u operación corrupta, cuando se realice a favor de cualquiera de los siguientes: (i) funcionarios públicos o empleados de organismos públicos de un país distinto de los EE. UU., (ii) partidos políticos, cargos de partidos o candidatos de un país distinto de los EE. UU., o (iii) organizaciones internacionales o sus directivos. Quedan sujetas a la jurisdicción de la FCPA las siguientes personas físicas y jurídicas:

1. toda sociedad cotizada en una bolsa de valores estadounidense, con independencia del lugar de su constitución o de la jurisdicción a la que pertenezca,
2. (i) las sociedades, incluidas sus filiales y entidades dependientes, (ii) las empresas conjuntas y (iii) los empresarios individuales constituidos o establecidos en los EE. UU.,
3. los ciudadanos estadounidenses y los extranjeros residentes, tanto si sus actividades comerciales se desarrollan dentro como fuera de los EE. UU.,
4. (i) los socios, (ii) los miembros del consejo de administración, (iii) los representantes o (iv) otras personas que actúen por cuenta de una sociedad constituida en los EE. UU.,
5. las personas que intervengan directa o indirectamente en el comercio interestatal en los EE. UU., así como sus empleados,
6. los ciudadanos no estadounidenses que cometan soborno o participen de cualquier modo en cualquier otra operación corrupta dentro de los EE. UU., y
7. toda sociedad constituida fuera de los EE. UU. que cometa soborno o participe de cualquier modo en cualquier otra operación corrupta en los EE. UU.

En virtud del principio de territorialidad, el Derecho de cada Estado se aplica dentro de sus propias fronteras. No obstante, existen en los EE. UU. y en varios países europeos leyes y reglamentos (como la Bribery Act del Reino Unido) dotados de eficacia extraterritorial por razones políticas y económicas. Como pone de manifiesto la enumeración anterior, la jurisdicción de la FCPA es muy amplia. Aunque se trata de una ley estadounidense, sus disposiciones permiten sancionar el soborno u otras operaciones corruptas en las que intervengan terceros no estadounidenses.

Aplicación efectiva

La Comisión de Bolsa y Valores de los EE. UU. (la «SEC») ha impuesto sanciones extraordinariamente elevadas a varias sociedades multinacionales por infracciones de la FCPA. A continuación se enumeran las cinco sanciones más elevadas impuestas en virtud de la FCPA. Cabe destacar que cuatro de las cinco sociedades sancionadas están constituidas fuera de los EE. UU. La mayoría de estas sanciones se fijaron mediante acuerdos transaccionales entre la SEC y las sociedades afectadas. Dichos acuerdos ponen claramente de manifiesto la eficacia del sistema sancionador de la FCPA y subrayan la importancia de evaluar los riesgos derivados de la FCPA al negociar una operación de fusión o adquisición.

1. Siemens (Alemania), 2008: 800 millones, por la comisión reiterada de sobornos.
2. Alstom S.A. (Francia), 2014: 772 millones, por la comisión de sobornos para obtener ventajas en licitaciones del sector energético.
3. KBR y Halliburton (EE. UU.), 2009: 579 millones, por el soborno de autoridades públicas nigerianas.
4. BAE Systems (Reino Unido), 2010: 400 millones, por la llevanza de cuentas y registros falsos relativos a un acuerdo suscrito en Tanzania.
5. Total S.A. (Francia), 2013: 398 millones, por el soborno de autoridades iraníes en relación con acuerdos petrolíferos.

La auditoría previa relativa a la FCPA en las operaciones de fusiones y adquisiciones

Los adquirentes en las operaciones de fusiones y adquisiciones pueden adquirir las participaciones directamente o a través de sociedades instrumentales. En ambos casos, la sociedad objetivo pasa a ser una filial directa o indirecta del adquirente tras el cierre. Si la sociedad matriz última está sujeta a la jurisdicción de la FCPA, sus filiales se consideran automáticamente sujetas también a dicha jurisdicción. A medida que se amplía el alcance extraterritorial de la FCPA, aumenta el número de sociedades y directivos sometidos a sus disposiciones. Para reducir al mínimo los riesgos correspondientes, la auditoría previa relativa a la FCPA debe centrarse en las siguientes cuestiones:

1. Cuando una sociedad ya sujeta a la FCPA adquiere participaciones en una sociedad que no lo está, la sociedad objetivo quedará sujeta a la FCPA tras el cierre.
2. Cuando una sociedad no sujeta a la FCPA adquiere participaciones en una sociedad que ya lo está, la sociedad adquirente quedará sujeta a la FCPA tras el cierre.
3. Cuando los representantes autorizados o los socios de una sociedad no sujeta a la FCPA hayan sido incluidos anteriormente en listas negras por una infracción de la FCPA y participen activamente en una operación de fusión o adquisición en la que la sociedad adquirente ya esté sujeta a la FCPA, su intervención puede generar un riesgo significativo para la sociedad adquirente.

A la vista de lo anterior, reviste gran importancia que la auditoría previa del adquirente permita determinar si (i) la sociedad objetivo o (ii) algún miembro del consejo de administración o representante de la sociedad objetivo ha sido sancionado o incluido en listas negras por una infracción de la FCPA, o presenta riesgos similares para el futuro. La auditoría previa relativa a la FCPA orientará asimismo a las partes interesadas en la definición de sus estrategias de recursos humanos y en la decisión sobre la continuidad de una actividad comercial que pueda entrañar un riesgo con arreglo a la FCPA.