I rischi etici nelle operazioni di fusione e acquisizione

La principale conseguenza di un'operazione di fusione e acquisizione consiste nel fatto che l'acquirente diviene "partecipe" delle attività e delle passività della società obiettivo. Per tale ragione è di grande importanza che l'acquirente sia in grado di prevedere i rischi che assume prima che abbia luogo il trasferimento delle partecipazioni. Tali rischi possono essere individuati mediante una verifica preliminare (due diligence) condotta prima della negoziazione dei documenti dell'operazione, di norma un contratto di compravendita di partecipazioni e, qualora il venditore resti socio della società obiettivo, un patto parasociale. Negli ultimi anni la verifica preliminare condotta dagli acquirenti si è estesa oltre l'esame giuridico e finanziario generale, fino a ricomprendere i profili di conformità disciplinati dal Foreign Corrupt Practices Act (il "FCPA"), legge federale degli Stati Uniti. Il presente contributo esamina la rilevanza del FCPA nelle operazioni di fusione e acquisizione concluse in ordinamenti diversi da quello statunitense, quale la Turchia.

L'ambito di applicazione del FCPA

Ai sensi del FCPA costituisce reato qualsiasi pagamento, diretto o indiretto, in denaro o in altra forma, qualificabile come corruzione od operazione corruttiva, effettuato a favore dei seguenti soggetti: (i) pubblici ufficiali o dipendenti di uffici pubblici di un paese diverso dagli Stati Uniti, (ii) partiti politici, esponenti di partito o candidati di un paese diverso dagli Stati Uniti, o (iii) organizzazioni internazionali o loro dirigenti. Ricadono nella giurisdizione del FCPA le seguenti persone fisiche e giuridiche:

1. qualsiasi società quotata in una borsa valori statunitense, indipendentemente dal luogo di costituzione o dall'ordinamento di appartenenza,
2. (i) le società, comprese le loro collegate e controllate, (ii) le joint venture e (iii) le imprese individuali costituite negli Stati Uniti,
3. i cittadini statunitensi e gli stranieri residenti, sia che svolgano la loro attività commerciale negli Stati Uniti sia che la svolgano all'estero,
4. (i) i soci, (ii) i componenti dell'organo amministrativo, (iii) i rappresentanti o (iv) le altre persone che agiscono per conto di una società costituita negli Stati Uniti,
5. le persone che esercitano, direttamente o indirettamente, attività di commercio interstatale negli Stati Uniti, e i loro dipendenti,
6. i cittadini non statunitensi che commettono atti di corruzione o partecipano in qualsiasi modo a un'altra operazione corruttiva nel territorio degli Stati Uniti, e
7. qualsiasi società costituita fuori dagli Stati Uniti che commetta atti di corruzione o partecipi in qualsiasi modo a un'altra operazione corruttiva negli Stati Uniti.

In base al principio di territorialità, la legge di ciascuno Stato si applica entro i suoi confini. Esistono tuttavia, negli Stati Uniti e in diversi paesi europei, leggi e regolamenti dotati di efficacia extraterritoriale per ragioni politiche ed economiche, quale il Bribery Act del Regno Unito. Come emerge dall'elenco che precede, la giurisdizione del FCPA è assai ampia. Pur trattandosi di una legge statunitense, le sue disposizioni consentono di sanzionare atti di corruzione o altre operazioni corruttive che coinvolgono terzi non statunitensi.

L'applicazione

La Securities and Exchange Commission statunitense (la "SEC") ha irrogato sanzioni di entità estremamente elevata a diverse società multinazionali per violazioni del FCPA. Si riportano di seguito le cinque sanzioni più elevate irrogate ai sensi del FCPA. Merita rilevare che quattro delle cinque società sanzionate sono costituite fuori dagli Stati Uniti. La maggior parte di tali sanzioni è stata determinata mediante accordi transattivi tra la SEC e le società interessate. Tali accordi dimostrano con chiarezza l'efficacia del sistema sanzionatorio del FCPA e sottolineano l'importanza della valutazione dei rischi connessi al FCPA nella negoziazione di un'operazione di fusione e acquisizione.

1. Siemens (Germania), 2008: 800 milioni, per aver commesso sistematicamente atti di corruzione.
2. Alstom S.A. (Francia), 2014: 772 milioni, per aver commesso atti di corruzione al fine di ottenere vantaggi in gare d'appalto nel settore energetico.
3. KBR e Halliburton (Stati Uniti), 2009: 579 milioni, per aver corrotto pubbliche autorità nigeriane.
4. BAE Systems (Regno Unito), 2010: 400 milioni, per aver tenuto scritture e registrazioni contabili false relative a un accordo sottoscritto in Tanzania.
5. Total S.A. (Francia), 2013: 398 milioni, per aver corrotto autorità iraniane in relazione ad accordi petroliferi.

La verifica preliminare relativa al FCPA nelle operazioni di fusione e acquisizione

Nelle operazioni di fusione e acquisizione l'acquirente può acquistare le partecipazioni direttamente o per il tramite di società veicolo. In entrambi i casi, dopo l'esecuzione dell'operazione la società obiettivo diviene una controllata diretta o indiretta dell'acquirente. Se la capogruppo di vertice ricade nella giurisdizione del FCPA, anche le sue controllate sono automaticamente considerate soggette a tale giurisdizione. Con il progressivo ampliarsi della portata extraterritoriale del FCPA, il numero delle società e degli amministratori soggetti alle sue disposizioni continua ad aumentare. Al fine di ridurre al minimo i relativi rischi, la verifica preliminare relativa al FCPA deve concentrarsi sui seguenti profili:

1. Qualora una società già soggetta al FCPA acquisti partecipazioni in una società che non lo è, la società obiettivo diverrà soggetta al FCPA dopo l'esecuzione dell'operazione.
2. Qualora una società non soggetta al FCPA acquisti partecipazioni in una società che già lo è, la società acquirente diverrà soggetta al FCPA dopo l'esecuzione dell'operazione.
3. Qualora i rappresentanti autorizzati o i soci di una società non soggetta al FCPA siano stati in passato iscritti in elenchi di soggetti interdetti per una violazione del FCPA e partecipino attivamente a un'operazione di fusione e acquisizione nella quale la società acquirente è già soggetta al FCPA, il loro coinvolgimento può generare un rischio significativo per la società acquirente.

Alla luce di quanto precede, è di grande importanza che la verifica preliminare condotta dall'acquirente accerti se (i) la società obiettivo o (ii) un componente dell'organo amministrativo o un rappresentante della società obiettivo sia stato sanzionato o iscritto in elenchi di soggetti interdetti per una violazione del FCPA, ovvero presenti rischi analoghi per il futuro. La verifica preliminare relativa al FCPA orienterà altresì le parti interessate nelle scelte concernenti le politiche di gestione del personale e la prosecuzione di un'attività commerciale che possa comportare un rischio ai sensi del FCPA.