La conséquence principale d'une opération de fusion-acquisition tient à ce que l'acquéreur devient « associé » de l'actif et du passif de la société cible. Il est donc essentiel que l'acquéreur soit en mesure d'anticiper les risques qu'il assume avant que la cession des actions n'intervienne. L'acquéreur peut identifier ces risques en procédant à un audit d'acquisition préalablement à la négociation des actes de l'opération (en principe, un contrat de cession d'actions et, lorsque le cédant demeure actionnaire de la société cible, un pacte d'actionnaires). Ces dernières années, l'audit d'acquisition mené par les acquéreurs s'est étendu, au-delà de l'examen juridique et financier général, aux questions de conformité régies par le Foreign Corrupt Practices Act (le « FCPA »), loi fédérale des États-Unis. Le présent article examine l'importance du FCPA dans les opérations de fusion-acquisition réalisées dans des ordres juridiques autres que celui des États-Unis, tels que la Türkiye.
Le champ d'application du FCPA
En vertu du FCPA, constitue une infraction pénale tout paiement direct ou indirect, en numéraire ou sous une autre forme, susceptible d'être qualifié de corruption ou d'opération entachée de corruption, effectué au profit de l'une des personnes suivantes : (i) les agents publics ou employés des administrations d'un pays autre que les États-Unis, (ii) les partis politiques, responsables de partis ou candidats d'un pays autre que les États-Unis, ou (iii) les organisations internationales ou leurs dirigeants. Relèvent de la compétence du FCPA les personnes physiques et morales suivantes :
- toute société cotée sur une bourse des États-Unis, quels que soient son lieu de constitution et l'ordre juridique dont elle relève,
- (i) les sociétés, y compris leurs sociétés affiliées et filiales, (ii) les coentreprises et (iii) les entreprises individuelles constituées aux États-Unis,
- les citoyens américains et les étrangers résidents, que leurs activités commerciales soient exercées aux États-Unis ou à l'étranger,
- (i) les actionnaires, (ii) les administrateurs, (iii) les représentants ou (iv) toute autre personne agissant pour le compte d'une société constituée aux États-Unis,
- les personnes exerçant directement ou indirectement une activité de commerce entre États fédérés aux États-Unis, ainsi que leurs employés,
- les personnes n'ayant pas la nationalité américaine qui commettent un acte de corruption ou participent de quelque manière que ce soit à toute autre opération entachée de corruption sur le territoire des États-Unis, et
- toute société constituée hors des États-Unis qui commet un acte de corruption ou participe de quelque manière que ce soit à toute autre opération entachée de corruption aux États-Unis.
En vertu du principe de territorialité, la loi de chaque État s'applique dans les limites de son territoire. Il existe toutefois, aux États-Unis et dans plusieurs pays européens (tel le UK Bribery Act au Royaume-Uni), des lois et règlements dotés d'un effet extraterritorial pour des raisons politiques et économiques. Ainsi qu'il ressort de la liste qui précède, la compétence du FCPA est particulièrement étendue. Bien qu'il s'agisse d'une loi américaine, ses dispositions permettent de sanctionner des actes de corruption ou d'autres opérations entachées de corruption impliquant des tiers non américains.
La mise en œuvre
La Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC ») a infligé des sanctions d'un montant extrêmement élevé à plusieurs sociétés multinationales pour violation du FCPA. Les cinq sanctions les plus lourdes prononcées sur le fondement du FCPA sont énumérées ci-après. Il est à noter que quatre des cinq sociétés sanctionnées sont constituées hors des États-Unis. La plupart de ces sanctions ont été fixées par voie de transaction entre la SEC et les sociétés concernées. Ces transactions attestent clairement l'efficacité du régime de sanctions du FCPA et soulignent l'importance de l'évaluation des risques au regard du FCPA lors de la négociation d'une opération de fusion-acquisition.
- Siemens (Allemagne), 2008 : 800 millions, pour s'être livrée à des actes de corruption de manière systématique.
- Alstom S.A. (France), 2014 : 772 millions, pour des actes de corruption commis en vue d'obtenir des avantages dans des appels d'offres du secteur de l'énergie.
- KBR et Halliburton (États-Unis), 2009 : 579 millions, pour la corruption d'autorités publiques nigérianes.
- BAE Systems (Royaume-Uni), 2010 : 400 millions, pour la tenue de comptes et de registres inexacts relatifs à un accord conclu en Tanzanie.
- Total S.A. (France), 2013 : 398 millions, pour la corruption d'autorités iraniennes en lien avec des accords pétroliers.
L'audit d'acquisition au regard du FCPA dans les opérations de fusion-acquisition
Dans les opérations de fusion-acquisition, l'acquéreur peut acquérir les actions directement ou par l'intermédiaire de sociétés ad hoc. Dans l'un et l'autre cas, la société cible devient, après la réalisation de l'opération, une filiale directe ou indirecte de l'acquéreur. Si la société mère ultime relève de la compétence du FCPA, ses filiales sont automatiquement réputées en relever également. La portée extraterritoriale du FCPA ne cessant de s'étendre, le nombre de sociétés et de dirigeants soumis à ses dispositions continue de croître. Afin de réduire au minimum les risques qui en découlent, il convient de mener l'audit d'acquisition au regard du FCPA en se concentrant sur les points suivants :
- Lorsqu'une société déjà soumise au FCPA acquiert des actions d'une société qui ne l'est pas, la société cible devient soumise au FCPA après la réalisation de l'opération.
- Lorsqu'une société non soumise au FCPA acquiert des actions d'une société qui l'est déjà, la société acquéreuse devient soumise au FCPA après la réalisation de l'opération.
- Lorsque les représentants habilités ou les actionnaires d'une société non soumise au FCPA ont antérieurement été inscrits sur une liste noire pour violation du FCPA et participent activement à une opération de fusion-acquisition dans laquelle la société acquéreuse est déjà soumise au FCPA, leur intervention peut faire naître un risque important pour la société acquéreuse.
Au regard de ce qui précède, il est essentiel que l'audit d'acquisition de l'acquéreur permette d'établir si (i) la société cible ou (ii) l'un des administrateurs ou représentants de la société cible a été sanctionné ou inscrit sur une liste noire pour violation du FCPA, ou présente des risques analogues pour l'avenir. L'audit d'acquisition au regard du FCPA orientera également les parties concernées dans la définition de leur politique en matière de ressources humaines et dans la décision de poursuivre ou non une activité commerciale susceptible de présenter un risque au regard du FCPA.