Compliance-Risiken bei Unternehmenskäufen

Die wesentliche Folge eines Unternehmenskaufs besteht darin, dass der Käufer zum „Teilhaber“ an den Vermögenswerten und Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft wird. Daher ist es für den Käufer von großer Bedeutung, die übernommenen Risiken vor der Anteilsübertragung absehen zu können. Diese Risiken kann der Käufer ermitteln, indem er vor der Verhandlung der Transaktionsdokumente (in der Regel ein Anteilskaufvertrag und, sofern der Verkäufer Gesellschafter der Zielgesellschaft bleibt, eine Gesellschaftervereinbarung) eine Due-Diligence-Prüfung durchführt. In den letzten Jahren hat sich die Due-Diligence-Prüfung der Käufer über die allgemeine rechtliche und finanzielle Prüfung hinaus auf Compliance-Fragen erstreckt, die im Foreign Corrupt Practices Act (der „FCPA“), einem Bundesgesetz der Vereinigten Staaten, geregelt sind. Der vorliegende Beitrag untersucht die Bedeutung des FCPA bei Unternehmenskäufen in Rechtsordnungen außerhalb der USA, wie etwa der Türkei.

Anwendungsbereich des FCPA

Nach dem FCPA ist jede unmittelbare oder mittelbare Geld- oder sonstige Zahlung, die als Bestechung oder korruptes Geschäft einzuordnen ist, strafbar, wenn sie an einen der folgenden Empfänger geleistet wird: (i) Amtsträger oder Bedienstete öffentlicher Stellen eines anderen Staates als der USA, (ii) politische Parteien, Parteifunktionäre oder Kandidaten eines anderen Staates als der USA oder (iii) internationale Organisationen oder deren Leitungspersonen. Folgende natürliche und juristische Personen unterliegen der Geltung des FCPA:

1. jede an einer US-Börse notierte Gesellschaft, unabhängig vom Ort ihrer Gründung oder der Rechtsordnung, der sie angehört,
2. (i) in den USA gegründete Gesellschaften einschließlich ihrer verbundenen Unternehmen und Tochtergesellschaften, (ii) Gemeinschaftsunternehmen und (iii) Einzelunternehmen,
3. US-Staatsangehörige und Ausländer mit Aufenthaltsrecht in den USA, unabhängig davon, ob ihre gewerbliche Tätigkeit innerhalb oder außerhalb der USA stattfindet,
4. (i) Gesellschafter, (ii) Mitglieder des Leitungsorgans, (iii) Vertreter oder (iv) sonstige für eine in den USA gegründete Gesellschaft handelnde Personen,
5. Personen, die unmittelbar oder mittelbar am zwischenstaatlichen Handel in den USA teilnehmen, sowie deren Arbeitnehmer,
6. Nicht-US-Staatsangehörige, die innerhalb der USA in irgendeiner Weise Bestechung begehen oder an einem sonstigen korrupten Geschäft mitwirken, und
7. jede außerhalb der USA gegründete Gesellschaft, die in den USA in irgendeiner Weise Bestechung begeht oder an einem sonstigen korrupten Geschäft mitwirkt.

Nach dem Territorialitätsprinzip gilt das Recht eines jeden Staates innerhalb seiner eigenen Grenzen. In den USA und in mehreren europäischen Staaten bestehen jedoch Gesetze und Vorschriften (etwa der britische Bribery Act), die aus politischen und wirtschaftlichen Gründen extraterritoriale Wirkung entfalten. Wie die obige Aufzählung zeigt, ist der Geltungsbereich des FCPA sehr weit gefasst. Obwohl es sich um ein US-Gesetz handelt, ermöglichen seine Bestimmungen die Ahndung von Bestechung oder sonstigen korrupten Geschäften unter Beteiligung von Dritten außerhalb der USA.

Durchsetzung

Die US-Börsenaufsichtsbehörde (Securities and Exchange Commission, die „SEC“) hat gegen mehrere multinationale Unternehmen wegen Verstößen gegen den FCPA außerordentlich hohe Sanktionen verhängt. Nachfolgend sind die fünf höchsten nach dem FCPA verhängten Sanktionen aufgeführt. Bemerkenswert ist, dass vier der fünf sanktionierten Unternehmen außerhalb der USA gegründet sind. Die meisten dieser Sanktionen wurden im Wege von Vergleichen zwischen der SEC und den betroffenen Unternehmen festgesetzt. Diese Vergleiche belegen eindrücklich die Wirksamkeit des Sanktionssystems des FCPA und unterstreichen die Bedeutung einer Risikobewertung nach dem FCPA bei der Verhandlung eines Unternehmenskaufs.

1. Siemens (Deutschland), 2008: 800 Mio. wegen fortgesetzter Bestechung.
2. Alstom S.A. (Frankreich), 2014: 772 Mio. wegen Bestechung zur Erlangung von Vorteilen bei Ausschreibungen im Energiesektor.
3. KBR und Halliburton (USA), 2009: 579 Mio. wegen Bestechung nigerianischer Behörden.
4. BAE Systems (Vereinigtes Königreich), 2010: 400 Mio. wegen unrichtiger Buchführung und Aufzeichnungen zu einem in Tansania unterzeichneten Vertrag.
5. Total S.A. (Frankreich), 2013: 398 Mio. wegen Bestechung iranischer Behörden im Zusammenhang mit Erdölverträgen.

Due-Diligence-Prüfung nach dem FCPA bei Unternehmenskäufen

Käufer bei Unternehmenskäufen können Anteile unmittelbar oder über Zweckgesellschaften erwerben. In beiden Fällen wird die Zielgesellschaft nach dem Vollzug zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Tochtergesellschaft des Käufers. Unterliegt die oberste Muttergesellschaft dem FCPA, unterfallen auch ihre Tochtergesellschaften automatisch dessen Geltungsbereich. Da die extraterritoriale Reichweite des FCPA stetig zunimmt, steigt die Zahl der Unternehmen und Geschäftsleiter, die seinen Bestimmungen unterliegen, fortlaufend. Zur Minimierung der damit verbundenen Risiken ist die Due-Diligence-Prüfung nach dem FCPA mit Schwerpunkt auf folgende Gesichtspunkte durchzuführen:

1. Erwirbt eine bereits dem FCPA unterliegende Gesellschaft Anteile an einer Gesellschaft, die ihm nicht unterliegt, unterfällt die Zielgesellschaft nach dem Vollzug dem FCPA.
2. Erwirbt eine nicht dem FCPA unterliegende Gesellschaft Anteile an einer Gesellschaft, die ihm bereits unterliegt, unterfällt die erwerbende Gesellschaft nach dem Vollzug dem FCPA.
3. Wurden die Vertretungsberechtigten oder Gesellschafter einer nicht dem FCPA unterliegenden Gesellschaft bereits wegen eines Verstoßes gegen den FCPA auf eine schwarze Liste gesetzt und wirken sie aktiv an einem Unternehmenskauf mit, bei dem die erwerbende Gesellschaft bereits dem FCPA unterliegt, kann ihre Beteiligung ein erhebliches Risiko für die erwerbende Gesellschaft begründen.

Vor diesem Hintergrund ist es von großer Bedeutung, im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung des Käufers festzustellen, ob (i) die Zielgesellschaft oder (ii) ein Mitglied des Leitungsorgans oder ein Vertreter der Zielgesellschaft wegen eines Verstoßes gegen den FCPA sanktioniert oder auf eine schwarze Liste gesetzt wurde oder vergleichbare Risiken für die Zukunft birgt. Die Due-Diligence-Prüfung nach dem FCPA dient den Beteiligten zudem als Orientierung bei der Entscheidung über ihre Personalstrategie und über die Fortführung einer gewerblichen Tätigkeit, die ein Risiko nach dem FCPA bergen kann.