Introduzione
Prescindendo dai profili commerciali e dalla discussione sul corrispettivo delle partecipazioni oggetto di cessione, la negoziazione delle dichiarazioni e garanzie contrattuali e dei meccanismi di indennizzo costituisce spesso la fase più complessa e onerosa, in termini di tempo, di un'operazione di fusione e acquisizione. Tali negoziazioni sfociano di norma in accordi di deposito a garanzia (escrow) o di trattenuta di parte del prezzo, mediante i quali l'acquirente intende cautelarsi contro i rischi potenziali emersi nel corso della verifica preliminare (due diligence). Anche quando il venditore intende evitare qualsiasi trattenuta o differimento del corrispettivo, egli si trova frequentemente a fronteggiare una richiesta di deposito a garanzia o di trattenuta.
Il deposito a garanzia richiede in linea di principio l'intervento di un terzo, il depositario. La negoziazione del contratto di deposito ritarda pertanto ulteriormente la sottoscrizione, e le parti possono andare incontro a un affaticamento negoziale, poiché il loro interesse per l'operazione si affievolisce a ogni ostacolo. Il deposito a garanzia offre inoltre talvolta ai beneficiari una tutela insufficiente, vuoi perché le somme depositate non bastano, vuoi perché per ottenerle può rendersi necessario un contenzioso. Per tali ragioni gli operatori del settore delle fusioni e acquisizioni ricercano spesso soluzioni alternative.
L'assicurazione delle dichiarazioni e garanzie
Un prodotto assicurativo, ossia l'assicurazione per le operazioni di fusione e acquisizione (o assicurazione delle dichiarazioni e garanzie), si è di recente reso disponibile quale alternativa tanto per i venditori quanto per gli acquirenti. Esso offre copertura contro i rischi derivanti dalla violazione, da parte del venditore, delle dichiarazioni e garanzie contrattuali.
Nella prassi si distinguono due tipologie di polizza delle dichiarazioni e garanzie, quella stipulata dal venditore e quella stipulata dall'acquirente. Le polizze stipulate dal venditore tutelano direttamente quest'ultimo contro le pretese fondate sulle dichiarazioni e garanzie avanzate dall'acquirente, in modo analogo a una polizza di assicurazione della responsabilità civile verso terzi. Le polizze stipulate dall'acquirente indennizzano direttamente quest'ultimo delle perdite subite a seguito della violazione delle dichiarazioni e garanzie da parte del venditore, in modo analogo a una polizza di assicurazione diretta.
Benché le due tipologie di polizza presentino numerosi tratti comuni, esse differiscono sotto taluni profili essenziali. Le polizze stipulate dal venditore rispecchiano di norma i massimali di responsabilità e i termini di decadenza previsti dal contratto di compravendita di partecipazioni, mentre le polizze stipulate dall'acquirente trovano impiego per le perdite che eccedono tali massimali contrattuali e che esulano dalle limitazioni di responsabilità ivi elencate.
La disciplina nel diritto turco
La Legge sulle assicurazioni costituisce la fonte normativa principale dell'attività assicurativa in Turchia. Essa disciplina i prodotti assicurativi nonché la costituzione, l'amministrazione, l'esercizio, la vigilanza e il controllo delle imprese di assicurazione e di riassicurazione, degli agenti e dei mediatori. La Legge sulle assicurazioni delinea altresì il quadro di riferimento del settore assicurativo turco, e i suoi principi sono sviluppati dalla normativa secondaria. Il Comunicato sui rami assicurativi elenca i rami nei quali un'impresa di assicurazione può operare e subordina l'esercizio di ciascun ramo a un'apposita autorizzazione. Gli assicuratori turchi non possono emettere polizze relative a prodotti assicurativi non espressamente elencati nel Comunicato.
L'assicurazione delle dichiarazioni e garanzie è un prodotto nuovo in Turchia e non è ancora disciplinata come ramo assicurativo dal Comunicato. Gli assicuratori turchi non possono pertanto emettere direttamente polizze di questo tipo. Parte della dottrina e degli operatori del settore assicurativo ritiene che l'assicurazione delle dichiarazioni e garanzie rientri nell'assicurazione della responsabilità civile generale. Ciononostante, in mancanza di una base giuridica e nel silenzio del Tesoro sull'ammissibilità del prodotto, gli assicuratori turchi scelgono di non emettere polizze a copertura delle dichiarazioni e garanzie rese dai venditori.
Gli operatori del settore delle fusioni e acquisizioni e le imprese di assicurazione si attendono che la domanda del mercato interno induca il Tesoro a occuparsi di questo prodotto e a creare una base normativa che consenta agli assicuratori turchi di emettere tali polizze. Allo stato, l'assicurazione delle dichiarazioni e garanzie può essere ottenuta in Turchia tramite imprese di assicurazione estere, benché ciò risulti di norma economicamente svantaggioso. Il prodotto semplifica le procedure di indennizzo per entrambe le parti, ma occorre riequilibrare il divario tra costo e rischio. Solo allora gli assicuratori potranno subentrare ai depositari.