Introducción
Dejando al margen las cuestiones comerciales y las discusiones sobre la contraprestación por las participaciones objeto de la operación, la negociación de las manifestaciones y garantías contractuales y de los mecanismos de indemnización constituye a menudo la parte más difícil y laboriosa de una operación de fusión o adquisición. Estas negociaciones desembocan por lo general en mecanismos de depósito en garantía o de retención de parte del precio con los que el adquirente pretende protegerse frente a los riesgos potenciales detectados durante su auditoría previa. Aun cuando el vendedor desee evitar cualquier retención o aplazamiento de la contraprestación, con frecuencia termina enfrentándose a una solicitud de depósito en garantía o de retención.
El depósito en garantía exige por lo general la intervención de un tercero, el depositario. La negociación del contrato de depósito retrasa, por tanto, aún más la firma, y las partes pueden acusar un cansancio negociador a medida que su interés por la operación decae con cada obstáculo. Además, el depósito en garantía ofrece en ocasiones una protección insuficiente a sus beneficiarios, ya sea porque los fondos depositados no bastan o porque puede resultar necesario acudir a la vía judicial para obtenerlos. Por estas razones, los profesionales de las fusiones y adquisiciones buscan con frecuencia soluciones alternativas.
El seguro de manifestaciones y garantías
Un producto asegurador, a saber, el seguro de fusiones y adquisiciones (o seguro de manifestaciones y garantías), se ha convertido recientemente en una alternativa al alcance tanto de vendedores como de adquirentes. Este seguro ofrece cobertura frente a los riesgos derivados del incumplimiento por el vendedor de las manifestaciones y garantías contractuales.
En la práctica, existen dos modalidades de póliza de manifestaciones y garantías, la del vendedor y la del adquirente. Las pólizas del vendedor protegen directamente a este frente a las reclamaciones por manifestaciones y garantías formuladas por el adquirente, de manera análoga a una póliza de seguro de responsabilidad civil frente a terceros. Las pólizas del adquirente indemnizan directamente a este por los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento por el vendedor de las manifestaciones y garantías, de manera análoga a una póliza de seguro que cubre los daños propios del asegurado.
Aunque ambas modalidades de póliza comparten numerosos rasgos, difieren en determinados aspectos esenciales. Las pólizas del vendedor reflejan por lo general los límites cuantitativos de responsabilidad y los plazos de reclamación establecidos en el contrato de compraventa de acciones, mientras que las pólizas del adquirente se emplean para los daños que exceden de dichos límites contractuales y quedan fuera de las limitaciones de responsabilidad enumeradas.
La situación en el Derecho turco
La Ley de Seguros es la norma principal que regula la actividad aseguradora en Turquía. Regula los productos de seguro, así como la constitución, la dirección, el funcionamiento, la supervisión y la auditoría de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, los agentes y los corredores. La Ley de Seguros establece asimismo el marco del sector asegurador turco, y sus principios se desarrollan en la normativa de rango inferior. El Comunicado sobre los Ramos de Seguro enumera los ramos en los que puede operar una entidad aseguradora y exige una autorización para cada ramo. Las aseguradoras turcas no pueden emitir pólizas de productos de seguro que no figuren expresamente en el Comunicado.
El seguro de manifestaciones y garantías es un producto nuevo en Turquía y aún no está regulado como ramo de seguro en el Comunicado. En consecuencia, las aseguradoras turcas no pueden emitir directamente este tipo de póliza. Parte de la doctrina y algunos profesionales del sector asegurador consideran que el seguro de manifestaciones y garantías queda comprendido en el seguro de responsabilidad civil general. Aun así, ante la falta de una base jurídica y el silencio del Tesoro sobre la admisibilidad del producto, las aseguradoras turcas optan por no emitir pólizas que cubran las manifestaciones y garantías de los vendedores.
Los profesionales de las fusiones y adquisiciones y las entidades aseguradoras prevén que la demanda del mercado nacional llevará al Tesoro a ocuparse de este producto y a crear una base legislativa que permita a las aseguradoras turcas emitir tales pólizas. Por el momento, el seguro de manifestaciones y garantías puede contratarse en Turquía a través de entidades aseguradoras extranjeras, aunque ello no resulta por lo general rentable. El producto simplifica los procedimientos de indemnización para ambas partes, pero es preciso equilibrar la relación entre coste y riesgo. Solo entonces podrán las aseguradoras ocupar el lugar de los depositarios.