Introduction
Abstraction faite des questions commerciales et des discussions relatives au prix des actions de la société cible, la négociation des déclarations et garanties contractuelles et des mécanismes d'indemnisation constitue souvent la partie la plus délicate et la plus longue d'une opération de fusion-acquisition. Ces négociations aboutissent généralement à des mécanismes de séquestre ou de retenue sur le prix par lesquels l'acquéreur entend se prémunir contre les risques potentiels mis au jour lors de son audit d'acquisition. Même lorsque le cédant souhaite éviter toute rétention ou tout différé du prix, il se trouve fréquemment confronté à une demande de séquestre ou de retenue.
Le séquestre suppose en principe l'intervention d'un tiers, le séquestre conventionnel. La négociation de la convention de séquestre retarde donc encore la signature, et les parties peuvent éprouver une certaine lassitude, leur intérêt pour l'opération s'émoussant à chaque obstacle. En outre, le séquestre n'offre parfois qu'une protection insuffisante à ses bénéficiaires, soit parce que les fonds séquestrés ne suffisent pas, soit parce qu'une action en justice peut s'avérer nécessaire pour les obtenir. Pour ces raisons, les praticiens des fusions-acquisitions recherchent souvent des solutions alternatives.
L'assurance de garantie d'actif et de passif
Un produit d'assurance, l'assurance fusion-acquisition (ou assurance de garantie d'actif et de passif), est récemment apparu comme une solution alternative tant pour les cédants que pour les acquéreurs. Il couvre les risques résultant de la violation par le cédant de ses déclarations et garanties contractuelles.
En pratique, il existe deux types de polices d'assurance de garantie d'actif et de passif, l'une souscrite par le cédant, l'autre par l'acquéreur. La police souscrite par le cédant protège directement celui-ci contre les réclamations formées par l'acquéreur au titre des déclarations et garanties, à la manière d'une police d'assurance de responsabilité civile. La police souscrite par l'acquéreur indemnise directement celui-ci des pertes subies du fait de la violation par le cédant de ses déclarations et garanties, à la manière d'une police d'assurance de dommages souscrite pour compte propre.
Bien que ces deux types de polices présentent de nombreux traits communs, elles se distinguent sur certains points essentiels. La police souscrite par le cédant reprend en principe les plafonds de responsabilité et les délais de prescription stipulés dans le contrat de cession d'actions, tandis que la police souscrite par l'acquéreur couvre les pertes excédant ces plafonds contractuels et échappant aux limitations de responsabilité énumérées.
L'état du droit turc
La loi sur les assurances constitue le texte principal régissant les activités d'assurance en Türkiye. Elle encadre les produits d'assurance ainsi que la constitution, la direction, le fonctionnement, la surveillance et le contrôle des entreprises d'assurance et de réassurance, des agents et des courtiers. La loi sur les assurances fixe également le cadre du secteur turc de l'assurance, ses principes étant précisés par des textes d'application. Le communiqué sur les branches d'assurance énumère les branches dans lesquelles une entreprise d'assurance peut exercer son activité et soumet chacune d'elles à agrément. Il est interdit aux assureurs turcs d'émettre des polices pour des produits d'assurance qui ne figurent pas expressément dans le communiqué.
L'assurance de garantie d'actif et de passif est un produit nouveau en Türkiye et n'est pas encore réglementée en tant que branche d'assurance par le communiqué. Les assureurs turcs ne peuvent donc pas émettre directement ce type de police. Une partie de la doctrine et certains praticiens de l'assurance considèrent que l'assurance de garantie d'actif et de passif relève de l'assurance de responsabilité civile générale. Néanmoins, faute de fondement juridique et en raison du silence du Trésor sur la licéité de ce produit, les assureurs turcs s'abstiennent d'émettre des polices couvrant les déclarations et garanties des cédants.
Les praticiens des fusions-acquisitions et les entreprises d'assurance escomptent que la demande du marché local conduira le Trésor à se pencher sur ce produit et à lui donner un fondement législatif permettant aux assureurs turcs d'émettre de telles polices. En l'état, l'assurance de garantie d'actif et de passif peut être souscrite en Türkiye auprès d'entreprises d'assurance étrangères, ce qui n'est toutefois guère avantageux sur le plan économique. Ce produit simplifie les procédures d'indemnisation pour les deux parties, mais il y a lieu de trouver un équilibre entre son coût et le risque couvert. Ce n'est qu'à cette condition que les assureurs pourront se substituer aux séquestres.